Daan de Wolf
Casus
Een gemeente geeft sinds het begin van de vorige eeuw grond uit in voortdurende erfpacht, waarbij de erfpachter jaarlijks een canon betaalt. In de akte van erfpacht is opgenomen dat de gemeente na verloop van een bepaalde periode de voorwaarden van de erfpacht mag aanpassen en de canon mag herzien. Vier erfpachters stellen dat dit beding oneerlijk is in de zin van artikel 6:233, onder a, van het Burgerlijk Wetboek en vorderen vernietiging ervan.
Overwegingen
Op grond van artikel 6:233, aanhef en sub a, van het Burgerlijk Wetboek is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Deze bepaling dient te worden toegepast overeenkomstig de bepalingen van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
De gemeente maakte jarenlang gebruik van het uit 1937 stammende algemene voorwaarden-document (AB1937). In 2000 stelde de gemeente nieuwe algemene bepalingen op (AB2000). Eén van de eisers verkreeg in 2010 een erfpachtrecht dat oorspronkelijk was gevestigd in 1941, waarop AB1937 van toepassing was verklaard. Op de erfpachtovereenkomsten van drie andere eisers was AB2000 van toepassing.
De richtlijn inzake oneerlijke bedingen is alleen van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten na 31 december 1994 (artikel 10, lid 1). Aangezien AB1937 reeds voor dat moment van toepassing was verklaard, is toetsing aan de richtlijn niet verplicht. Dit verandert niet door het feit dat het erfpachtrecht ná 1994 is verkregen of dat de bestemming na die datum is gewijzigd. In oudere literatuur wordt verondersteld dat de wijziging van de inhoud van het erfpachtrecht resulteert in een nieuw erfpachtrecht als het recht op meerdere belangrijke onderdelen (essentialia), zoals de grondslag van de canonberekening, de duur, de bestemming en de toepasselijke algemene voorwaarden, wordt gewijzigd. Wordt slechts één van de essentialia gewijzigd, dan ontstaat in deze benadering geen nieuw recht. In meer recente literatuur wordt geoordeeld dat deze benadering voor derden onvoldoende zekerheid biedt. Volgens deze literatuur leidt een wijziging van de inhoud van het erfpachtrecht, zoals een wijziging van de gebruiksbestemming, in beginsel niet tot een nieuw erfpachtrecht, maar tot voortzetting van het erfpachtrecht in gewijzigde vorm. Dit is anders indien het object van het erfpachtrecht wordt uitgebreid of als partijen uitdrukkelijk blijk geven van de wil een nieuw erfpachtrecht te vestigen, terwijl ook als maatstaf is voorgesteld of volgens de verkeersopvatting niet meer van hetzelfde recht kan worden gesproken. Beide benaderingen leiden in het onderhavige geval dat het recht van erfpacht is voortgezet in gewijzigde vorm, en niet in 2010 opnieuw is gevestigd.
Dat toetsing aan de richtlijn niet verplicht is, betekent niet dat helemaal geen toetsing aan artikel 6:233, onder a, van het Burgerlijk Wetboek mogelijk is. Sinds 1 januari 1993 is deze bepaling van toepassing op algemene voorwaarden die vanaf dat moment worden gehanteerd. Daarmee kunnen ook oudere bedingen, zoals in AB1937, voor vernietiging in aanmerking komen indien deze nog steeds worden toegepast. De rechter toetst niet ambtshalve, maar kan op verzoek van een partij wél toetsen aan artikel 6:233. Nu eiser dit beroep heeft gedaan, mocht het hof de bepaling toetsen. De rechter mag hierbij, vrijwillig, acht slaan op de richtlijn oneerlijke bedingen. De procureur-generaal oordeelt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te toetsen of de canonherzieningsclausule uit AB1937 onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, onder a, van het Burgerlijk Wetboek.
Het hof had ten aanzien van de canonherziening uit AB2000 wél beoordeeld of het onredelijk bezwarend was. De eisers met erfpachtovereenkomsten waarop deze bepalingen van toepassing zijn, stellen dat het hof ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat deze bepaling niet onredelijk bezwarend is. De klacht van de eisers faalt volgens de procureur-generaal. De procureur-generaal stelt dat het hof bij de beoordeling de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Het hof had terecht getoetst of sprake is van een aanzienlijke verstoring van het contractuele evenwicht ten nadele van de erfpachter. Deze toetsing dient ex tunc plaats te vinden.
Ten tweede klagen de eisers dat – gelet op alle manieren waarop het beding zou kunnen uitwerken - het hof ten onrechte niet had beoordeeld of het canonherzieningsbeding tot een onredelijke canon had kunnen leiden. Ook deze klacht faalt, omdat het hof volgens de procureur-generaal basis van de relevante omstandigheden heeft getoetst of het beding oneerlijk c.q. onredelijk bezwarend is. Hierbij moet de gemeente voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het hof heeft volgens de procureur-generaal het betoog van de eisers dat de wijze van canonherziening willekeurig is en kan leiden tot een onredelijk hoge canon, rechtsgeldig verworpen. Daarbij wees het hof er onder meer op (i) dat nog niet duidelijk is hoe het grondwaardebeleid zou luiden op de tijdstippen (in 2032 respectievelijk 2059) waarop de gemeente gebruik zou gaan maken van het canonherzieningsbeding zoals opgenomen onder de oude voortdurende erfpachtrechten van de eisers en (ii) dat de duur van een voortdurend recht van erfpacht in beginsel oneindig is en dat het niet mogelijk is om bij vestiging van dat recht reeds op voorhand inzichtelijk te maken wat de hoogte van grondwaarden en canonpercentages ten tijde van herziening van canon aan het einde van een langdurig tijdvak zullen zijn. Gegeven deze onzekerheden was het niet mogelijk om alle potentiële toekomstige uitkomsten van toepassing van de canonherzieningsbepaling in de situaties van de eisers na te gaan en te toetsen of de gemeente er redelijkerwijs van kon uitgaan dat de consument het canonherzieningsbeding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld.
Conclusie
De conclusie van de procureur-generaal strekt tot verwijzing van het cassatieberoep van de eiser met betrekking tot de toetsing van AB1937 aan artikel 6:233, onder a, van het Burgerlijk Wetboek. Het cassatieberoep van de overige eisers dient te worden verworpen.
