Daan de Wolf
Casus
Een belanghebbende heeft een wob-verzoek ingediend tot openbaarmaking van informatie in het kader van een ontwerp-bestemmingsplan. In reactie op dit verzoek heeft de gemeente enkele documenten openbaar gemaakt, waarvan sommige slechts gedeeltelijk en andere door de belanghebbende gewenste documenten in het geheel niet. En van de documenten die de gemeente weigerde openbaar te maken was een memo met daarin een planschaderisicoanalyse, in het hoger beroep gaat het uitsluitend nog over deze memo. De gemeente stelt dat de memo niet openbaar wordt gemaakt omdat het was opgesteld voor intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen bevat. Deze uitspraak is een conclusie van een staatsraad advocaat-generaal, die door de afdeling gevraagd is uitleg te geven over artikel 5.2, lid 3, van de Wet open overheid.
Overwegingen
Ten eerste gaat de advocaat-generaal in op de vraag wat stukken voor formele bestuurlijke besluitvorming (fbb-stukken) zijn. Volgens de advocaat-generaal zal dit voornamelijk van geval tot geval moeten worden bezien. Categorisch valt er weinig over te zeggen, behalve in negatieve zin. Fbb-stukken zijn in ieder geval niet:
(i) stukken die (nog) niet zijn bedoeld om aan een aangewezen ambtsdrager/bestuursorgaan voor te leggen voor een keuze uit mogelijkheden van bestuurlijk handelen of nalaten bij de taakuitoefening door die ambtsdrager/dat bestuursorgaan;
(ii) die ‘nog niet rijp’ zijn;
(iii) die nog circuleren ‘in de fase waarin het besluit nog moet worden genomen’ waarin ‘er de ruimte (moet) zijn om gedachten en concepten uit te wisselen.
Ook juridische risico-analyse en positiebepaling ter zake van potentiële of lopende procedures die in geval van extern juridisch advies onder het verschoningsrecht zouden vallen, zouden categorisch uitgesloten kunnen worden van fbb-status, maar de wetgever wilde een belangenafweging, zodat het juister lijkt om zulke adviezen onder de relatieve bescherming (gemotiveerde belangenafweging) van art. 5.1 en art. 5.2, lid 3, van de Wet open overheid te laten vallen.
Vervolgens stelt de advocaat-generaal dat een belangenafweging altijd ‘gevalsgebonden’, maar onder onevenredige schade aan intern beraad kan in ieder geval vallen:
(i) belemmering van het goed functioneren van de overheid;
(ii) gevaar voor eenheid van kabinetsbeleid;
(iii) de betrokkenheid van derden
(iv) het risico van persoonlijke beschadiging van ambtenaren.
De vrijheid en veiligheid van intern beraad moet zodanig onzeker worden dat de in het algemeen belang wenselijke voorbereiding en voorlichting van het bestuur bij zijn taakuitoefening merkbaar gehinderd zou kunnen worden. Omdat artikel 5.2, lid 3, van de Wet open overheid een beroep op artikel 5.1 van die wet niet uitsluit, komen ook alle daar genoemde belangen in aanmerking als invulling van het belang bij vrij intern beraad. Hierdoor kan bij de weging van het belang van voorkoming van onevenredige schade aan vrij intern beraad ook gekeken worden naar de belangenopsomming in de kabinetsreactie op het POK-rapport: nationale veiligheid, opsporing, toezicht en strafvervolging, vertrouwelijkheid van vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie, privacy, eenheid van het kabinetsbeleid, internationale en diplomatieke belangen, financiële belangen van de overheid en het procesbelang van de overheid. Juridische risicoanalyse en positiebepaling in potentiële of lopende procedures blijft volgens de staatsraadadvocaat-generaal beschermd onder artikel 5.1, tweede lid, onder i, van de Wet open overheid (goed functioneren van de overheid), artikel 5.1, vijfde lid, van de Wet open overheid (voorkoming onevenredige benadeling) of artikel 5.2, derde lid, van de Wet open overheid (onevenredige schade aan noodzakelijk intern beraad).
De memo is opgesteld ten behoeve van intern beraad, dit wordt niet bestreden door de partijen. Dit betekent dat artikel 5.2, lid 1, van de Wet open overheid van toepassing is. De vraag is dan of lid 1 door lid 3 overruled kan worden, omdat de memo een fbb-stuk is. Ten eerste moet worden gekeken of er persoonlijke beleidsopvattingen in de memo te vinden zijn. Wanneer dit niet het geval is, dan moet de gemeente het in beginsel openbaar maken. Wanneer er wel persoonlijke beleidsopvattingen in staan, moet worden beoordeeld of de memo is opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming. Wanneer dit niet het geval is mag de gemeente de openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen weigeren. Wanneer het wel een fbb-stuk is, moet het openbaar worden gemaakt in een vorm waarin opvattingen van personen niet herleidbaar zijn. Openbaarmaking kan worden voorkomen indien het kunnen voeren van intern beraad door openbaarmaking onevenredig geschaad zou worden.
De staatsraad advocaat-generaal meent na kennisneming van het memo dat van de 38 zwartgelakte tekstboxen er minstens acht overwegend of geheel objectief van aard zijn en dus openbaar gemaakt moeten worden. De conclusie bovenaan het memo en de overige dertig zwartgelakte tekstboxen zijn volgens hem een juridische risicoanalyse en risicowaardering en aanbevelingen om die risico’s weg te nemen of te verkleinen. De vraag of die tekstblokken met persoonlijke beleidsopvattingen alsnog geanonimiseerd openbaar gemaakt moeten worden, kan naar het idee van de staatsraad advocaat-generaal op twee manieren beantwoord worden:
(i) principieel: het gaat om juridische risicoanalyse, schatting van proceskansen en adviezen die, indien bij een advocaat betrokken, onder diens verschoningsrecht zouden vallen; niet om algemene juridische beleidsadvisering. Het belang bij goed functioneren van de overheid bij voorkoming van onevenredige benadeling c.q. bij voorkoming van onevenredige belemmering van intern juridisch beraad kan dan opwegen tegen het algemene belang bij openbaarmaking en openbaarmaking kan dan geweigerd worden;
(ii) casuïstisch: het ontwerp-bestemmingsplan waar het memo over ging, is ingetrokken en vervangen. Alleen tegen het nieuwe plan wordt geprocedeerd. De gesignaleerde procesrisico’s zijn kennelijk ondervangen in dat nieuwe plan. Bovendien reageert het memo op bezwaren die al eerder in zienswijzen waren aangevoerd.
Conclusie
De staatsraad advocaat-generaal heeft een lichte voorkeur voor de principiële benadering. De Afdeling bestuursrechtspraak zou zelf in de zaak kunnen voorzien door minstens acht extra tekstboxen openbaar te doen maken en de rest van de zwartgelakte delen van het memo niet openbaar te doen maken.
